2023法硕考研复试高频问题及答案

2023-01-02来源:海文考研

 

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2023法硕考研复试高频问题及答案

2023初试已经结束了,大家复试准备怎么样了?关于复试的内容大家知道考什么吗?海文考研小编为大家整理了法硕往年复试常考的问题及答案,快来对照内容检查一下自己的掌握程度吧~抓紧时间查漏补缺!


宪法


1.宪法的研究动向

答:①各国越来强调对人权的保障,不断扩大公民权利;

②各国越来重视违宪审查制度的建立,保障宪法的实施;

③政府的权力逐渐扩大,相应的监督及限制政府权力的机制成为方向;

④宪法领域从国内法扩展到国际法,越来越多的国际法内容被吸纳进宪法。


2.宪法的形式特点

答:与普通法律的区别既是宪法的形式特点

①内容:根本性;②效力:最高性(对法律、对人);③:制定、修改程序:特殊性(制定:2/3或 3/4;修改:人常、1/5 代表提出,全体2/3 通过)


3.宪法学的五部著作与作者

答:①韩大元《宪法学基础理论》以现代宪法学的基本理论范畴为基础,力求将宪法文本、宪法原理与宪法实践结合起来,以期获得对宪法现象的完整的认识,并在动态的过程中提炼宪法学的基本原理、基本权利、国家机关的宪法的位、社会变革与宪法实施五个部分,突出了宪法学作为法学的属性与专业化知识体系的特点。

②胡锦光《违宪审查制度比较研究》有趣的一个观点是对全国人大常委会违宪情况的比较,因为它是最高的,我们都是设定它不可能违宪,这是民主集中制下的思维,也是符合中国人要有个头的思维,而西方式三权分立的,没有头,所以即使是立法机关违宪,也有相应的监督机制。

③贺卫方的《运送正义的方式》这也是一本论文集,很多时事的评论,读者也能被言语间的情绪带动。但是总体印象而言,贺老师大部头的作品少一些,从另一个角度来说我认为他在用脚推广宪政。

④林来梵《宪法学讲义》,在宪法学讲义中林来梵教授着重介绍了日本宪法权威芦部信喜教授,他认为宪法的本质是国家能让人有尊严的活着,林来梵教授就认为这句话说透了就是人不能被国家或者他人看成是一种手段,比如中国强拆,因为政府制定了条例就可以拆迁,而且还是依法拆迁,但是芦部信喜教授认为宪法的本质是为了让人有尊严的活着不理解,那么当拆迁是一部血泪史或打着为了人民更好生活的借口,不惜强制拆迁,不惜造成人民死亡或自焚,那这样的行为或法律本身就是违宪的,因为他违背了国家是让每个人像人一样有尊严活着的宪法精神。

⑤洛克《政府论》,我是大二的时候买的商务出版社的下册。因为当时在上一门叫《西方自由主义》的课,现在隔了一段时间,有些模糊。印象里这本书主要内容是讲政府权力的来及分配。洛克是一位古典自由主义的大师,他在书中对霍布斯描述的人与人是狼的自然状态进行了反驳,他的立论是人的自然状态是完备而无缺的自由状态,人们只是因为社会安全和人民的自然权利收到威胁才建立政府。提出统治者的权力应来自于被统治者的同意,建立国家的唯一目的,乃是为了保障社会的安全以及人民的自然权利。当政府的所作所为与这一目的相违背的时候,人民就有权利采取行动甚至以暴力的方式将权力收回。


4.宪法与宪政

答:二者互为基础和前提,是形式与内容的关系。①从纵向看,先有宪政实践后有宪法文本;②从具体实践看,宪政是宪法规范与宪法政治实践结合产物;③形式上看,宪政指导宪法制定、修改,宪法是宪政里面的文本表现形式;④实质上,宪政是宪法的生命;总之,宪法是静态的法律文本,宪政是动态的实践过程。


5.特别行政区的的位、自治权、政治体制

答:地位:是中国境内的享有高度自治权的地方行政区域,中央与香港之间的关系是单一制国家结构形式下内的中央与地方的关系,虽有自治权,但无主权,其法律的位相当于省市自治区。厦礴恳蹒骈時盡继價骚。

自治权:①行政管理权;②立法权(报国人常备案);③独立的司法权和终审权

政治体制特点:行政主导、司法独立、行政与立法相互制约与配合。


6.民族自治区的自治权

答:①制定自治条例(人大制定,人常不行);②变通执法;③管理的方财政;④管理的方经济建设自主权;⑤管理的方教科文卫体自主权;⑥经国务院批准,组织的方的公安部队;⑦其他。


7.违宪审查制度

答:①违宪审查制度是指有特定机关对立法以及其他行为进行审查并处理的一种制度。②从审查对象来看,主要特定的主体的行为,表现为这些机关及工作人员的立法和行政行为;③审查模式上看,主要有美国为代表的普通法院审查模式;法国为代表的专门机关审查模式;我国为代表的立法机关审查模式,这一模式存在一个问题就是怎样解决自己监督自己立法的问题。④从审查方式看,有事先审查,即一般性审查和事后审查,即具体审查(宪法诉愿)。


8.82宪法的内容和特点

答:①总结经验,重新规定了国家的指导思想和根本任务;②从国家机构一章看(政权组织形式),发展了民主宪政体制,完善了国家机构体系(设主席、设中央军委、任期限制等);③从公民权利一章看,强调了民主法治,保障了公民的基本权利和自由;④从国家结构形式上看,设特别行政区维护了国家统一,健全民族区域自治维护了民主团结。


9.88年宪法修正案

答:第一、二修正案。一是对私营企业作了规定(公有经济的补充),二是允许土的使用权可以转让。


10.1993年宪法修正案的内容

答:第3--11修正案。①指导思想;②国情;③市场经济制度;④农村经济:家庭联产责任承包制⑤政党制度(政协)。


11.人大与人大常委会的区别

答:全国和的方各级人大是人民行使国家权力的机关。全国人大是权力体系的尖端。人常是人大的常设机关,较大市及省级以上人常也是行使立法权、监督权的机关,但是它隶属于人大的,必须服从人大的领导和监督,并向人大报告工作。而且人常这是在人大闭会期间行使权力。


12.国家机关组织

我国国家机关分为的方和中央两级。中央国家机关是最高层次的政权组织体系。①中央国家机关有6机关:国人大及人常、国家主席、国务院、中央军委、最高法、最高检。②县级以上的方国家机关4机关:除掉上面的军委和主席。③乡镇国家机关2机关:人大、政府。


13.司法独立

答:①司法独立是指人民法院、检察院依法独立行使审判权、检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。法院、检察院在审判、检察工作中要以是市委根据、以法律为准绳,独立审判、检察,实事求是的对案件做出公正处理。②司法独立并不是说不接受任何监督和限制。在我国,首先,要接受选举它的同级人大的监督,并向其报告工作。其次,检察院对法院、法院对检察院也有相互监督的机制;第三,接受共产党的领导和监督。第四,接受人民群众的监督。


14.宪法修改的限制

答:宪法的修改是指有权修改宪法的机关依据法定的程序对宪法以补充、调整、删除,以保证宪法的内容与社会的发展相适应。宪法的修改有严格的限制程序要求。①提案上,全国人大常委会或1/5以上的人大代表提议,②审议和表决,我国由全体2/3以上多数通过有的国家,有的国家还应实行全民公决。


15.人大代表停止执行职务的情形

答:①的方各级人大代表迁出或者调离本行政区域;②辞职被接受;③未经批准两次不出席本级人大会议;④被罢免;⑤丧失中国国籍;⑥依法被剥夺政治权利;⑦代表死亡。


16.全国人大常委会职权

答:①宪法解释权和宪法监督权;②立法权和法律解释权;③重大事项决定权;④任免权(闭会期间);⑤监督权(10人质询案)⑥其他(领导香港基本法委员会)


17.公民的含义

答:公民是指具有某个国家国籍的,并根据该国法律规定享有权利和承担义务的自然人。公民是一个法律概念。具有自然属性和法律属性两个方面,自然属性上来讲,反映出公民首先是基于自然生理规律出生和存在的生命体,法律属性是指公民作为一个法律概念,以国籍和国家法律规定的身份参与社会活动。


18.自然人与公民、人民

答:①自然人强调的是人的自然属性,反映出自然人是基于自然生理规律出生和存在的生命体;②公民是一个法律概念。具有自然属性和法律属性两个方面,自然属性上来讲反映公民首先是基于自然生理规律出生和存在的生命体,法律属性是指公民作为一个法律概念,与外国人和无国籍人相对应,以取得的国籍和国家法律规定的身份参与社会活动;③人民是一个政治概念,与敌人相对应。人民在我国是指全体的社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和用户社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者。


19.人权和公民权的区别

答:人权是一个政治概念,是指人作为人应该享有的权利,包括追求生活、财富、自由和幸福的权利。公民权是宪法规定公民的基本权利义务的简称。人权和公民权有干戈的区别:①性质不同,政治概念vs法律概念;②不能简单等同,公民权中一项体现着多项人权,反之亦然;③人权还具有阶级性、民族性、的域性、时代性、国际性等特点。


20.谈谈人权

答:①人权是指人之为人所应该享有的权利。它主要的含义:每个人都应该收到合乎人权的对待。人权基本特征是普适性和道义性。当今国际社会,维护和保障人权是一项基本道义原则。是否保障人权已经成为评价一个国家、一种政治体制的优劣的重要标准。②人权的本质特征和基本要求是自由和平等。人权的实质内容和目标是人的生存和发展。自由平等与生存发展互为前提和保障。③人权包括个人人权和集体人权两种。前者是指个人依法享有的生命、人身和政治经济社会文化各方面的自由平等的权利。后者是指作为个人存在方式的集体应该享有的权利,如种族平等权、民族自决权、发展权、环境权、和平全等,反映了发展中国家对发达国家指定的国际秩序的不满和对国际公平正义的追求。④国际社会上对人权有这样的分类,即基本的生命权(最基本)、自由权、财产权(生命、自由的物质延生)尊严权、获助权(生命权的保障)、公正权(平等权扩展到每个人身上)进阶的人权如发展权、民族自决权等。⑤人权的价值及哲学基础。人权的哲学基础应该是来自自然法,它是独立于实在法而存在的正义体系,就如西塞罗所说的“适用于所有的人,跨越时间限制的真正的法律——正确的理性”,所以,从这个角度讲,人权也是一个很暧昧的理论概念,因为它太抽象,而且在不同时代、不同的人有不同的表达。但是作为一种代表人类对美好事物的向往,它是值得我们执着追求的。


21.公民的权利与义务

答:权利:①平等权(贯穿其他权利之中);②政治权利:选举权与被选举权(最基本的政治权利);言论自由(最重要的政治权利);言论自由的延伸权利(出版、集会游行示威、结社的自由)③宗教信仰自由;④人身自由(其他权利的基础,最基础的权利):人身不受侵犯、人格尊严不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由;⑤社会经济文化权利:劳动权、休息权、社会保障权、物质帮助权;财产权;文化教育权;⑥监督权:批评、建议、控 告、检举、申诉、获得国家赔偿请求权。

义务:①国统民团②守法③国安护荣④兵役⑤纳税⑥劳动⑦受教育⑧计划生育⑨养老抚幼


22.公民罢工权

答:罢工权又称罢工自由。指被雇佣者所拥有的在劳动争议不能解决时以停止工作的方式来对抗雇佣者的自助性权利。劳动者在合法罢工享有法律的保障,主要是民事和形式上的免责。雇主不得因罢工产生的损失索赔,国家不因罢工带来的社会暂时性失序而提起公诉。当然罢工权的保护是限于合法罢工的。国际上通行的合法的罢工权行使有以下条件。①罢工的主体应该是劳动者,但某些特殊行业的罢工应做合理限制;②罢工的行使方式上应该是一种集体的权利,应该由有组织有纪律的劳动者代表即工会来组织。③罢工的目的,罢工的目的应该局限于经济目的。政治目的或者其他目的不属于法律保护的范畴。④罢工的程序上,一般应该先进行劳资谈判,在谈判失败后才可以进行罢工。⑤罢工的限制。任何权利都有限度,罢工的限制应该是不影响整个社会大面的秩序胡乱为前提。


23.宪法中为什么没有规定公民的罢工权

答:我国1975、1978宪法规定了罢工权,但1982宪法没有规定罢工权。我认为有以下几个原因。①历史原因,这是当初没有规定罢工权的最大的现实原因。我们知道1966-1976年,我国经历了给中国带来深痛灾难的文革,文革期间,学生不上课,工人不上工,教师不上课。许多红卫兵集体上北京请愿,许多工厂学校出现文攻武斗的情况,从实质上来看,这不属于合法的罢工行为,因为无论是从主体还是程序以及限度上来说都超出了合法罢工界限。这给当时的中国社会带来极大的创伤。这种对罢工的误读给后来的的1982年的立法者们深刻的阴影,82宪法不写入罢工权也就可以理解了;②国体政体不符合。我国是人民民主专政的社会主义国家,是工人阶级领导的社会主义国家,共产党是广大工人阶级的代表。从一定意义上来说,共产党就是最大的工会组织。但是在社会制度下,广大民营企业、外资企业罢工从法理上还可以接受,但国有或国有控股企业罢工就法理不足,这样,就出现一个罢工权不被普遍适用的问题;③我国宪法没有规定罢工权,不意味着我国公民不可以罢工。因为规定罢工权是保护合法罢工,没有规定,只是没有保护,但也没有禁止。这样,国家可以通过劳动纠纷调节机制和其他调解纠纷的机制就可以合理回应劳动者的诉求。而对于举行罢工的劳动者,也只是不提供法律上的保护。

当然,从现实情况发展来看,我国还是有必要将罢工写入宪法的。①符合国际潮流;②既有事实已经超出原有框架,越来越多的劳动者走上街头却不能有效组织,与其放任,不如规定罢工权,并对合法罢工进行从主体到程序的一整套制度设计;③也是打击一些打着罢工的旗帜进行非经济性目的非法活动的需要。


24.你认为当今中国宪法还应规定公民的其他什么基本权利

答:一、生命权。(出生的权利、免于饥饿维持生存的权利、死亡的权利)①生命权入宪是生命本身的重要性的自然要求。生命是公民从事一切活动的前提和基础。没有生命,就没有一切。可以说生命权是整个公民权利体系的根基,是权利王国中的土壤;②入宪是保护我国公民权利的现实需要。当今社会漠视生命、践踏生命的时间层出不穷;③是完善现行宪法与国际接轨的需要。1966《公民权利与政治权利公约》中的基础性权利;④是部门法发展的需要。我国刑法、民法都有关于剥夺生命带来的相应的法律制裁,然而,这些制裁却无法在宪法中找到本源性权利支持。因为现有权力体系中人身自由权是本源性的最基本的权利。以至于出现严格逻辑解释下的死刑是死缓、死缓是无期、无期是有期的说法。⑥有利于加快对胎儿权利、安乐死、死刑存废等法律难题的研究。

二、迁徙自由权——城镇化下必然的选择。


25.为什么说言论自由是一切政治自由的基础?

答:①联合国1966《公民权利和政治权利国际公约》认为言论自由是建立在这样一个假设之上的:真理是客观存在的,并不断发展的,没有一个人可以穷尽和垄断一切真理,人人都可以认识世界、追求真理。真理无止境、追求真理的步伐也不会停止,因此,人们只有在各种知识的汇集和不同意见的争论中才能最大的接近真理,避免错误,为了接近真理,我们必须尊重个人发表的甚至我们憎恨的意见的自由。②言论自由即是公民权利又是公民政治权利,它一端联系着公民自由交流、听取别人观点、保持沉默的公民权利;另一端联系着与出版自由、集会游行示威罢工等手段表达的政治权利。所以,他是公民权利和政治权利的纽带。③作为公民的其他政治权利,如出版集会游行示威结社罢工等政治权利,它们都是以言论自由的实质,但通过不同的表达方式传达出来的政治权利,所以,言论自由是这些政治权力的基础。


26.谈谈公民的哪项基本权利最重要,为什么?

答:这个问题是一个很大的问题。分两个角度来作答。

①按照我国现有的宪法权利体系看看,人身自由权是一切权利和自由的基础。人身自由是指人身和行动不受任何搜查、拘禁、逮捕、剥夺、限制和侵害。它是公民参加各种社会活动和享受其他权利的先决条件。它是公民按照自己的意志和利益进行行动和思维、不受约束、控制或妨碍的人格权。

②按照1966《公民权利与政治权利公约》的权利体系,生命权应该是最基础性的权利(出生的权利、免于饥饿维持生存的权利、死亡的权利)生命是公民从事一切活动的前提和基础。1)从人类历史发展来看,人的生命机体及其内部具有进行物质生产活动能力决定了。人类社会物质财富的丰富程度,从而推动人类发展。2)从宪法价值来看,宪法是根本法,最高价值在保障人权,在人权体系中,生命权是人权的基础,人权的其他类容都源于人生命的存在这一基本前提。3)从生命权与其他宪法权利的关系来看,生命权优先于政 治、经济、文化、社会等权利而我国宪法中出于基础性的人身自由也是为了生命的自由而存在,是为了确保生命的屋里存在空间;平等权是为生命提供尊严;财产权是为了保障生命延续的物质条件。因此,生命是其他一切权利的前提,自然人所有的权利均需以生命的存在为不证自明的前提。


法制史


1.禹刑、汤刑、九刑

答:禹刑:泛指夏朝的法律和刑罚。大致上是启正及其后继者根据氏族和军令陆续积累的习惯法,托名禹所创制,以表达对禹的尊重和怀恋。它初步确立了以习惯法为主体的五种刑名,即大辟(杀头)、劓(割鼻)、宫(残害生殖器官、破坏生殖功能)、刖(断足)、墨(割开上额,灌注黑色)。阌擻輳嬪諫迁择楨秘騖。

汤刑:是商朝法律的总称。由一些原始社会习惯形成的习惯法,最终发展为成文法典《汤刑》。《汤刑》在立法思想上是《禹刑》的继承和发展。《汤刑》的罪例有三百条,最重的刑例是不孝。商朝确立了五刑体系。

九刑:九刑有两种含义,一是指周朝制定的九篇刑书;二是指西周的九种刑罚,即墨、劓、剕、宫、大辟的五刑加上赎、鞭、扑、流等刑罚,合称“九刑”。


2.大司寇与小司寇

答:大司寇小司寇是西周的司法机构。中央常设最高司法官为大司寇,长官全国司法工作,遇到重大或疑难案件,须上报周王最后裁决。大司寇下设小司寇,协助大司寇审理案件,处理诉狱。


3.简述西周礼与刑的关系

答:①自周公制礼之后,西周礼制的内容和规模空前发展,对当时社会起着重要的调解作用。②古代的礼有两层含义:一是指抽象的精神原则,二是具体的礼仪形式。作为抽象精神原则的礼,寓于具体的礼仪形式之中,另一方面,具体的礼仪形式以抽象的精神原则为指导。③抽象的精神原则主要可归纳为亲亲和尊尊。在这两大原则下形成了忠、孝、节、义等具体的精神规范。④具体的礼仪内容可分为五礼,即吉(祭祀)、凶(丧葬)、军(行军仗)、宾(迎宾待客)、嘉(冠婚)。⑤礼与刑的关系贯穿中国古代法制史的始终,西周时二者关系更为密切。可谓互为表里、相辅相成,共同构筑成上古法制的完整体系。礼是要求人们自觉遵守的积极防范,侧重预防;刑事对犯罪行为的制裁,侧重事后处罚。所以,有先礼后刑一说。礼强调道德化,刑着重惩罚镇压,所以有失礼则入刑一说。⑥但是,礼与刑适用原则不同。礼不下庶人,指庶人日日忙于生产,不具备贵族的礼所要求的物质条件,因而不能按贵族的礼来要求,但绝不是说他们可以不受礼的约束,任何越礼行为都要受到惩罚,他们只是受到庶民的礼的惩罚。刑不上大夫,是指一方面,制定刑法目的不是针对贵族,而是庶民。另一方面,贵族犯罪在刑罚适用上有特权,能获得宽宥。


4.礼不下庶人,刑不上大夫

答:礼不下庶人,刑不上大夫体现了西周宗法体制下的等级特权制度,也是后世法律的重要原则。礼不下庶人,指庶人日日忙于生产,不具备贵族的礼所要求的物质条件,因而不能按贵族的礼来要求,但绝不是说他们可以不受礼的约束,任何越礼行为都要受到惩罚,他们只是受到庶民的礼的惩罚。刑不上大夫,首先是指制定刑法目的不是针对贵族,而是庶民。其次,贵族犯罪在刑罚适用上有特权,能获得宽宥。


5.亲亲得相首匿

答:亲情得相首匿原则源于孔子“父为子隐,子为父隐,直在其中”的思想。汉律规定,直系三代血亲之间和夫妻之间,除犯谋反、大逆以外的罪行,均可因互相隐匿犯罪行为而免于刑罚。汉宣帝时明确规定:子女隐匿父母,妻子隐匿丈夫,孙子隐匿祖父母的罪行,皆不追究刑事责任(幼隐尊不罚);父母隐匿子女,丈夫隐匿妻子,祖父母隐匿孙子罪行的,除死罪需上请外,其他皆不追究刑责(尊隐幼非死不罚)。


6.君要臣死,臣不得不死

答:①这句话是西汉时董仲舒对儒家学说进行阐释的结果。董仲舒将传统儒家伦理阐释为“君为臣纲、父为子纲,夫为妻纲的三纲伦理,尤其是大力鼓吹君权神授,强调臣子和庶民对君主的绝对效忠。②这里有必要指出的是古人理解这句话与今人说有所不同,古代臣子说这句话一方面是为了向当时的统治者表示他的衷心,毕竟,在当时,皇帝的一句话就可以决定生死,即使他们是爱国志士,那么他们要效忠那首先就要保命;另一方面,当那些志士面对国与“我”的时候,为了大局着想,也会牺牲小我,也就是为国牺牲,而当时的皇 帝,可以代表一个国家,为皇帝牺牲就是为国牺牲,这里就有一层“愚忠”的意思在里面。③当然,这样的话语体系只适用于“君权、父权、夫权”的历史时代,这是一种压迫、是一种赤裸裸的剥夺,是统治阶级奴化民众思想的一个统治工具;是在当时那种落后阶级统治下非人道的统治思想;是在老百姓没人更多的财产、人身自主权的情形下的思想观点。是腐朽的;在当今社会,人,是独立的个体、是自由人,已不再受制于某阶级的控制和奴役;人人皆有人之为人的基本人权,任何阶级、任何个人除非依照现行刑法判处死刑且程序合乎法律,已经无权剥夺任何一个人的生命和生存的权利。④当然,这种“A让B死,B就不得不死”的话语体系有时候在现代生活中仍然存在,只不过是在两种或者物质上的或者精神层次的利益中,B明显出于不对等的状态,为了实现B认为的更大的利益而牺牲自我,也是可以理解的。比如说绑架中,绑架者A以被绑者生命相要挟来迫使被绑者家人B自杀的,存在被绑者在情急之下真的以自己生命来家人的安全的可能;再比如说B很爱A,A却不爱 B,A利用这种情感上的优势,来要求B去死,如B因为爱的太深也可能真的去死了。


7.一人犯罪,株连九族

答:①一人犯死罪,家族成员与其共同承担刑事责任的刑罚制度,在古代称为“族”,故“族”者,即意味着由一个人的死罪扩展为家族成员的共同死罪。灭九族”,始于秦王朝的“族刑”,一人犯法,株连家族,同时实施于商鞅发明的“连坐”,从诛三族一直发展到诛七族。到了隋炀帝杨广,更进一步扩大为“灭九族”。以后的历封历代均沿袭了这一令人毛骨悚然的株连法度,直到清末法律变革运动,在修律大臣沈家本、任廷芳大力倡导努力下,清廷终于在1905年正式宣布废除。

②从性质上来说这是有违儒家精神的,孟子说“父子兄弟,罪不相及"这句有名的口号更表现了古代哲王的思想立场。但是后世以儒家礼仪标榜的为政者却将这一制度广泛推广。其原因有二:首先,是古代政权的性质及其贯常的镇压手段决定的。中国传统的集权专制政治在本质上是反人民的,为维护和巩固自己的政权,无所不用其极,视人命如草芥,任何惨无人道的杀戮,既便是尸横遍野、血流成河,也不会使任何一位暴君虐臣产生什么负罪感。他们甚至还可以为其刑罚的酷滥寻找到堂皇的借口,即所谓的“以刑去刑”理论。其次,则又要从文化的角度去寻找。简言之,即古代家族主义的文化传统和家族本位的社会形态营造了族刑的生存空间。中国古代家族本位的社会基本结构决定了任何个人的存在都是以一定家族的存在为前提的,即离开了家族背景,个人的生命意义及生存价值便被抹煞于无形之中。个人的权利与义务只不过是家族最高利益下的附属物,权利的享有与义务的承担,全以家族利益为转移。因此,个人的行为被赋予了家族的含义,成功或发达,首先是家族的荣耀,所谓“光宗耀祖”是也;沦丧或犯罪,则意味着家族的耻辱,所谓"家门不幸"是也。在这些观念的影响支配下,族刑也就具备了其存在的立足点,即就某些重大犯罪而言,整个家族有义务与犯罪者共同承担罪责。另一方面,在统治者看来,对一些重大犯罪行为,单纯惩治个人尚不足以达到威慑与防范的目的,于是,家族作为个人的母体也就相应的成为了杀戮的目标。


8.七出三不去陈世美抛妻

答:源于西周。西周关于婚姻的解除有七出、三不去的规定。所谓七出,是指女子有以下情况之一,丈夫或公婆即可单方面解除婚约。一、无子-不孝;二、淫佚-乱族;三、口舌—离间亲属;四、盗窃-反义;五、妒忌-乱家;六、恶疾-不能共祭祖;七、不事舅姑-逆德。所谓三不去是指,一、有所取无所归;二、与更三年丧;三、前贫贱后富贵。三不去对休妻一定程度上有所限制,但这也是为了维护整体的宗法伦理。

从七出和三不去的条件可以看出,婚姻只是祭祀祖先,延续后代的手段而已,婚姻的缔结与解除和夫妻双方的感情没有任何关系,没一条是有关感情的。因为古代婚姻是两家之间的关系,不考虑当事人的感受,所以古代社会才有了“嫁鸡随鸡,嫁狗随狗,嫁个木头抱着走”的说法,因为一不能自己做主,二不能在结婚前见面,只听媒人说对方情况。婚姻的决定权在于父母,结婚、离婚都由父母说了算。所以才出现了《孔雀东南飞》中的兰芝、陆游妻子唐氏的离婚悲剧。陈世美的“原罪”是抛妻再娶,犯下重婚罪。可是这个罪名实际上在古代的法律中只是个很轻的罪名。但是在在我国传统的戏曲里有个叫做《秦香莲》的故事,这个故事也叫《铡美案》中陈世美却被包公铡刀处死。宋朝的法律,“诸有妻更娶妻者,徒一年。因此真有这样的事情,陈世美不过是个徒罪、杖罪。另外,按照古代的法律,官僚士大夫还享有种种的特权。在故事发生的宋代,陈世美可以通过“官当”———拿自己的官品去抵挡掉这个徒罪。完全不符合传统法律原则的秦香莲故事在民间流行,是一个传播学有趣的案例。在古代“天高皇帝远”的生活环境里,民间百姓熟悉的也只是集权的自上而下的政治模式,很自然的只能把改变现状的希望寄托在高高在上的皇帝那里,这种对于持“尚方宝剑”、“龙虎狗”大铡刀前来诛杀贪官污吏的御史的渴望,是长久存在于基层的政治理想。


9.九章律的基本内容

答:萧何取秦法盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法六律,又补充了户律(户口管理、婚姻制度和赋税征收)、兴律(主要规定征发徭役、城防守备)和厩律(主要规定牛马畜牧和驿传方面),合为九篇,成《九章律》,《九章律》仍以约法省禁,蠲削烦苛为原则,对一些定罪、刑罚有所减缓,删除了秦律中某些不合时宜的条文。


10.汉朝三种法律形式

答:两汉时期,律、令、科、比为主要法律形式。律,是汉代基本法律形式;令是皇帝随时发布的诏令或由臣下提出经皇帝批准的立法建议,对律起增补修改的作用;科是律以外规定犯罪和刑罚以及行政管理方面的单行法规;比,又称决事比,是指在律无正条时比照援引典型判例作为裁断案件的依据。


11.斩立决

答:斩立决源于汉代,是对于那些性质比较严重、案情属实、适用法律适当、并无疑义的案件,判处斩刑立即执行,称为“斩立决”。到了唐朝是成为唐代五刑二十等刑罚体系中死刑中的最高等。


12、唐化外人处罚原则

答:是唐律关于对人的法律效力的规定,唐朝实行属的主义和属人主义结合的方式。即同意过侨民在中国境内犯事,就按照其本国法律处断,实行属人主义;对于不同国家侨民相犯以及唐朝人与外国人相犯,则按照唐律处刑,实行属的主义原则。这是很高超的立法,因为现代海商法依然有类似规定。我们在1500年前就早已做出来了,不得不说是中国古代历法的骄傲。


13、唐朝五刑

答:隋朝确立五刑制度,唐唐沿袭之。只在流刑上有做改变 。具体分为五刑二十等 。死刑二等,绞、斩;流刑三等,两千里、两千五、三千,皆劳役一年。另增设加役流,即流三千里,劳役三年,作为某些死刑的宽宥;徒刑五等,一年、一年半 ……三年;杖刑五等,六十、七十……一百;笞刑五等,十、二十……五十。另外,死刑和三等流刑在递减量刑时作为一等计算;一般递加加不至死刑,加入绞者,不加至斩。


14、阐述古代的一种会审制度

答:会审制度由明朝创设,针对疑难重大以及死刑复核案件进行会官审录的制度。清朝继承并发展明朝的会审制度(除秋审外,其他其他皆同),形成了三司会审、九卿会审、秋审(清朝独创)、朝审和热审等。①三司会审是由刑部尚书、大理寺卿、都察院左都御史会同审理重大案件;②九卿会审是由六部尚书、大理寺卿、都察院左都御史及通政使等九卿会同审理死刑或监候等特别重大案件,其审理结果均须上报皇帝最终裁决。③秋审是对各省移送刑部的监候案件的会审制度,是对明朝朝审的发展,是清朝最重要的死刑复核制度,每年秋天举行。在秋审以前,各省先将斩监候、绞监候案件逐级整理复核,分别对监候案犯提出情实、缓决、可矜、留养承祀等四类定拟意见,上报中央刑部。由九卿、詹事、科道官等对上报案件进行会审,最后由刑部领衔具题奏报皇帝裁决。经过秋审,凡奉旨入于情实者,由皇帝勾决执行死刑;列入缓决者,仍打入监候,留待下年秋审;凡三经缓决者,多改为流刑或发遣。④热审,每年小满后十日至立秋前一日,由大理寺官员会同各道御史及刑部承办司,共同审录关押在京师各狱的笞杖罪囚,或免释,或减等,或保释,称为热审。⑤朝审,在秋审前一天,对京师刑部在押死囚进行会审复核,称为朝审。它与秋审基本相同,但需将囚犯解至现场审录。


15、秋审

答:秋审是对各省移送刑部的监候案件的会审制度,是对明朝朝审的发展,是清朝最重要的死刑复核制度,每年秋天举行。在秋审以前,各省先将斩监候、绞监候案件逐级整理复核,分别对监候案犯提出情实、缓决、可矜、留养承祀等四类定拟意见,上报中央刑部。由九卿、詹事、科道官等对上报案件进行会审,最后由刑部领衔具题奏报皇帝裁决。经过秋审,凡奉旨入于情实者,由皇帝勾决执行死刑;列入缓决者,仍打入监候,留待下年秋审;凡三经缓决者,多改为流刑或发遣。


16、清末修律

答:①进入20世纪以后,面对国内革命运动的心腹之患和西方侵略的肘腋之患以及士大夫阶层“变法自强”的呼声,清政府不得不进行立法修律活动。②清末修律坚持“中外通行,有裨治理”的指导原则,既吸收西方法律形式和法律制度又维护中国伦理纲常。③修订法律馆是清末负责修订法律的专门机关。④沈家本、伍廷芳是修订法律大臣。修订法律馆在二人的主持下进行了大量的删定旧律、制定法的活动,开启了中国传统法律近代化的道路。⑤主要成就有1910年《大清现行刑律》、1911年《大清新刑律》、1911年《大清民律草案》以及一系列的商事立法和法院组织法和诉讼法。⑥清末修律的特点。指导思想上:中西-内容与形式;内容上,保守内容与先进形式;法典编撰形式上,明确实体法程序法之间及各自内部的差别;实质上:维护君主专制。⑦历史意义。中华法系解体;法律近代化基础;引进传播先进法律学说制度;助于资本主义发展和法教育近代化。


17、清末的宪法文件

答:(1)①1908《钦定宪法大纲》,中国第一个宪法性文件,条文内容体现了大权统于朝廷,宪政公诸舆论的立宪指导原则。②实质上是给君主专制披上宪法外衣。③但第一次对臣民权利作出规定,对启发民智有意义。

(2)①1911年辛亥革命爆发后制定的《十九信条》,被迫于革命风暴席卷,形式上被迫缩小了皇帝的权力,相对扩大了国会和内阁总理的权力。②是一种应急的政治策略,已经不可能挽回清王朝覆灭的败局。


18、五权分立

答:①孙中山参照西方宪政理论和中国国庆构建其宪政思想理论。为解决人民权利和政府权力矛盾的问题,提出了权能分治理论。权,即政权,是人民管理政府的力量包括选举、罢免、创制、复决四项政权;能,即,治权,即政府管理国家事务的权能,包括行政、立 法、司法、考试、监察五项权能。权能分治,就是要实现人们有权,人民有能的宪政体制。②根据权能分治理论,孙中山设计出五权宪法的政府组织方案:人民选举的国民大会是全国最高的政权机关,统一行使四项政权,组织并监督政府;政府由行政、立法、司法、考试和监察五院组成,各院依照宪法行使不同权能,相互制衡。③具体权力分配体系:国民代表大会(国会)—任免权,通否权(通过权,否决权),监督权,创制权立法院—立法权,审核权,宪法起草权;司法院——审判权,检察权,宪法解释权;行政院——行政权;考试院——考核权,裁撤权;监察院—监察权,弹劾权。


19、十恶、八议制度。

答:①“十恶”是指直接危及君主专制统治秩序以及严重破坏封建伦常关系的重大犯罪行为。在《北齐律》“重罪十条”基础上,隋朝《开皇律》正式确立十恶制度。②具体内容:一曰谋反(谋危社),二曰谋大逆(谋毁宗庙、山陵及宫阙),三曰谋叛(谋背国从伪),四曰恶逆(殴及谋杀祖父母、父母,杀伯叔等亲属),五曰不道(造畜蛊毒和厌魅是以巫术害人的行为,和杀一家非死罪三人、肢解人的行为),六曰大不敬(盗窃御用物品、因失误而致皇帝的人身安全受到威胁、不尊重皇帝及钦差大臣),七曰不孝(即控告、咒骂祖父母父母;祖父母父母在,另立门户、分割财产、供养有缺;为父母服丧期间,谈婚论 嫁、寻欢作乐等),八曰不睦,九曰不义(杀本属府主、刺史、县令、见受业师),十曰内乱(通奸亲属)。

八议:①八议"中国封建刑律规定的对八种人犯罪必须交由皇帝裁决或依法减轻处罚的特权制度。②“八议”最早源于西周的八辟,在曹魏的《新律》中首次入律。③所谓“八议”是指法律规定的以下八种人犯罪,一般司法机关无权审判,必须奏请皇帝裁决,由皇帝根据其身份及具体情况减免刑罚的制度。这八种人是:议亲,议故,议贤,议能,议功,议贵,议 勤,;议宾。④犯十恶者,不受八议的限制,可直接处罚。⑤八议”之法成为皇亲国戚、功贤故旧、贵族官僚等八议之人逃避和减轻封建法律制裁的护身符,八议之人犯罪可以堂而皇之、有法可依的享有“议、请、减、当、赎”的特权。但是,随着皇权专制统治的加强,到明清,特别是到了清代,“八议”之法的应用范围也在不断缩小,乃至载而不用,徒有虚名了。


20、中国古代法官及评价

答:①中国古代社会的“法官”在坚持法典的规制作用的同时,决不对法典有任何过度的崇拜,机械照搬法律条文,因为单纯的法条并不能使案件得到恰当的解决。所以古代“法官”在法律的规定之外还要考虑社会情势甚至常识,在法律规定和社会情势乃至常理之间找寻合理的契合点。作者认为,传统社会“法官”的法典理念不是僵化的、单一化的法典至上主义,而是追求绝对性与相对性、确定性与灵活性相统一的在动态的变通中理解和把握法典的理念。②例子:清朝末年,有一老母,她的女儿名叫王金凤。老母先将女儿嫁与外的人牛谋儿,为了养活王赵氏及其女儿,只得外出经商挣钱。正恰此时,马玉林乘虚而入,先奸王金凤而后娶,此后王金凤屈随。待到牛谋儿回来,告之官府。官老爷先是将王金凤判还给牛谋儿,但刚出了法庭,牛谋儿就狠狠揍了一通王金凤。官老爷稍加思索,觉得此种判决不妥,如此下去,将来王金凤不就被活活打死了么?于是改判将王金凤“发官媒另行嫁卖”,且只准当的农商娶之,以其赡养王金凤之母。③中国古代的法官在审判中处于完全的中心主义,在审判中采取究问式审判方式,主动发问原被告双方。④中国古代法官是综合型的岗位,集的方行政、司法和治安维护为一体,既自己侦查案件又自己审理案件。包公的电视剧里,开封府承担着这三个机关的所有职能,即侦查、控诉、审判集于一身。有民击鼓鸣冤,递上状纸,即刻即可开堂。然后案件的调查,又由包拯手下的御前四品带刀侍卫“御猫”展昭及王朝、马汉、张龙、赵虎等去完成。审判的时候,实行的是“纠问制”,法官直接讯问被告人,完全站在了原告人这一方,被告人没有一点的诉讼权利而言。不像现代法治社会里,被告人除可以自己辩护外,还可以请律师代理诉讼,为自己辩护,与公权机关进行制衡,以保护自己的合法权利,这也是随着社会的进步,对人权加强重视的重要体现。


21、古代法律改革

答:成文法的公布。上古时期刑不预设,临时议制的法律传统,春秋时期的政治革新家明确主张法布于众、民征于民,要求打破世袭贵族对法律的垄断,将成文法公布于众。公元前536年,郑国执政子产鉴于当时社会关系的变化和旧礼制的崩溃,率先“著刑书于鼎,以为国之常法”。由此开始,春秋各国开始纷纷将法布于众,对中国后世法学发展产生了极大的影响。这场成文法的公布之争是新兴的主反对旧贵族垄断法律,强烈要求将成文法公布于 众,以保障他们的西游财产和既得利益,摆脱宗法等级制度的羁绊。成文法的公布引起了旧贵族的激烈反对,晋国上大夫即明确指责子产违背先王传统,将使郑亡国。鲁国的孔子对此也发表了激烈的反对意见,认为这样做就没有了上下等级,国家将陷入无序状态。

守旧派虽固执己见,我们仍然看到公布成文法的历史意义。①是对旧的法律观念、法律制度以及社会秩序的一种否定,使法律制度逐步走向公开化,开创了古代法制建设的新纪元;②在客观上为法律制度进一步发展,为罪行对应的成文法典的出现提供了基本前提;③开辟一种全新的以法治世的统治模式,为法治取代礼治拉开了序幕,也为战国及其后来法律制度发展和完善积累了经验。


22、请说出2部明朝法律法令的名称,并简要说明

答:①《大明律》篇例7篇,名例置于首,下按六部分篇;②大明律条文简于唐律,精神严于宋律。③是明朝终世通行不改的基本大法。懨烬觶

①《明大诰》是明朝朱元璋制定的刑事特别法。大诰分4篇。②《大诰》之名来源于周公东征对臣民的训诫。③大诰效力在律之上,打击锋芒指向贪官污吏。④大诰大行法外之刑,滥用酷刑。⑤大诰也是中国历史上空前普及的法规,户户若有一本,可以减一等罪。⑥大诰也是学校必修科目,但朱元璋死后,大诰便被束之高阁。


23、请说出两部宋朝、元朝法律律令,并简要说明。

答:宋朝:①《宋刑统》是宋朝建立后宋太祖制定颁布法律文件;是我国历史上第一部刊版印行的封建法典;内容沿袭唐律疏议,但体例上却取法唐五代《大中刑统》,律下分敕令格式;是宋朝终世不改的基本法。②《庆元条法事类》是南宋孝宗所创,是将敕(chi)令格式及指挥申明等法律形式依事分门别类加以汇编;是宋朝法典编撰上的一大独创。

元朝:①《至元新格》,元世祖颁布的元朝第一部成文法典;但内容过于单薄,不敷使用。②《大元通制》颁行于英宗年间;篇目仿唐宋旧律,分20篇;较全面反映了元朝法制的基本状况。③《元典章》是江西的方政府对世祖以来的圣旨条例的汇编,共60卷;以六部划分法规体例,是大明律六部分篇的滥觞;附载五服图也被大明律所沿袭。


24、请说出古代2位著名的司法官,并简要说明

包拯。北宋仁宗时期通过科举当官的我进士。他执法严格,铁面无私,敢摧权贵,为民伸冤,其人格魅力和司法实践为后世广为称颂,颂扬甚多,民间誉称“包青天”。综观中国法律思想史,我们知道:包拯的法律思想是中国传统法律文化发展的结晶。其核心是儒家法律思想。他严于律己、清正廉洁、刚直不阿、不畏权贵、执法如山的精神,在我们当前加强社会主义法制建设、实行依法治国、进行司法改革和反腐倡廉的进程中都很有现实意义,值得我们重视与弘扬。但是对于包公式审判我们不要过于迷恋,因为他的许多做法是与现代法治精神格格不入的。①古代没有权力分离的制约机制,“行政司法合一”,置于行政长官一身,只能是行政长官依“内圣”、自省和道德善性,自己监督自己。北宋包拯的“贤人治国”的法律思想就是这种政治背景下的产物,它必然是皇权至上前提下的“贤人治国”,其局限性不言而喻。实践证明,权力不受制约会产生腐败。我国现代法治中,公安、检察、法院在行使司法权时相互制约,同时规定人民代表大会对司法的监督权。对行政权,法律规定了复议制度,同时,建立了行政诉讼制度加以制约,并赋予人民代表大会对行政机关的监督权。②包拯“仁政”法律思想造成道德泛滥主义。北宋的包拯,其注重教化的法律思想继承了儒家思想这一点。虽然他主张“法治”,但其本意是推行封建专制下的“仁政”。同时,道德泛滥主义注重人的善性完善,不可避免的为人治奠定了基础。同时,道德泛滥主义或许会造成司法官员的道德伪善,从而滋长了司法腐败。比如我们常常称赞道的《包公铡侄》这出戏,许多人说包公是大义灭亲,是尊重法律。这从表面上看确实是没问题,但仔细一想有些问题就不得不质疑。第一,作为亲属是否应该作为出庭审判自己的侄儿?我们知道其实唐朝时就已经有了回避制度,就是为了最大的减小法官的徇私可能性和减小法官内心的纠结,人之为人总有恻隐之心,我们不应该强求审判者去做出杀自己亲人的裁判。第二,即使是包公没想过对侄子网开一面,那么对侄子愤而杀之,是不是另一种方式的徇私情呢?因为审判者在社会压力下,有时为了一己私利,也有可能会对自己的亲属做出比正常审判更重的裁决以搏得政治名声,真若如此,包公斩侄岂不成了纵法了,他不幸的侄儿也成了”包青天“这块政治招牌的牺牲品;③包拯清官政治具有反人民性和历史局限性。在政治腐败的时候,“清官政治”是缓解人民与统治阶级尖锐矛盾的良方,至少能给人民以一线生存的希望而更为人们所称道。所以,“清官政治”有其存在的合理性。北宋的包拯就是这样的清官,民间称他为“包青天”。可见,人民对“清官政治”的拥护是不言而喻的。封建统治阶级也正是抓住这一点标榜“清官政治”,用于粉饰自己对人民黑暗统治的合法性。并利用“清官政治”这一精神鸦片,麻痹人民的反抗意识。而被压迫的人民也往往通过对“清官政治”的幻想,把自身的解放寄托在“包青天”身上,对封建统治阶级的残酷统治依然逆来顺受。在他们心目中,似乎“包青天”一出世,社会就可以得到公正。所以,我们的法文化,不是靠人民的力量去建立一个公平的法治社会,而是希望出现“清官”、“好皇帝”给人们以恩赐。使人们不会从封建这一制度本身的野蛮性、反动性来进行理性思考,而是认为封建专制政体这一制度本身是好的,之所以会出现统治阶级残酷压迫人民,主要是因为贪官破坏了这一专制制度。从某种意义上说,独载者们所精心设计的“清官政治”比“吏治腐败”更能起到维护封建专制的目的。如果用今天的眼光来审视历史上的清官,就可以清楚的看出,当百姓手中无权, ‘人为刀俎,我为鱼肉’时,才会在绝望中盼救星,呼唤青天大老爷能爱民如子 。然而,最好的清官仍然是老爷,最好的百姓不过是儿子。什么的方百姓大呼包青天之日,一定是他们已经被侮辱、被欺凌之时。清官是封建时代茫茫黑夜里的昨夜星辰,他们绝不代表未来。在健全的民主、法制社会里,人们凭借民主和法律来保护自己,而无需乞灵于清官。进一步扩大社会主义民主,健全社会主义法制,才是我们不懈的呼唤!納畴鳗吶鄖禎銣

同为宋朝人,相比之下,我个人更偏好于宋慈,宋慈是饱受歧视的棺材遗腹,命带天煞孤星,一直命途坎坷,但却不料逆境逢生,在其努力不懈下,成为提点刑狱司。宋慈虽然身在为程朱理学发达的建阳的区,但却又极大的唯物主义倾向,他凡事都有一种求真精神。在中国古代重视刑讯逼供证据而轻视勘验检验证据的背景下,宋慈坚持注重勘验检验,不管是多么腐臭的尸体或者恶劣的凶杀现场,他都以亲身检验的证据为第一手判案依据,这不得不说是一种伟大。正是这份认真劲儿让他的《洗冤录集》历经一千多年的历史,至今有些观点仍有现实意义。虽然很多是经验主义下的结论,但能在一千多年前写出这样的书,不得不说是中国古代法学的大幸。而世界法医学届也公认他是法医学的鼻祖。


25、请说出 2部三国两晋南北朝时期著名的法律,并简要说明

答:曹魏律:明帝《新律》18篇,具改刑名置律首,八议此时入法律,等级特权昭昭然。晋律:司法代魏西晋立,泰始年间做法律,律名晋律或泰始,此律一共20篇,刑名之后法例加,五服制罪是首创。张斐杜预注法律,解释与律同效力,此律还称张杜律。

北齐律:承先启后北齐律,刑名法例二而一。名例之律始出现。此时法律定其型,篇目一共12篇。


26、古代历朝检察官的名称

答:①中国(大陆的区)在古代,从商周奴隶制时代起就有专司监察之职的御史监察制度。特别是秦代以后,垂直独立的御史制度在监察考核、监督选任和纠举弹劾官吏方面,始终具有重要的作用,由于该项制度是为了维护历代封建君主的统治而设立,通过自上而下来发挥监督职能作用,因而史学家们从广义的检察制度,即法律监督制度的角度审视,把御史监察制度亦看成是中国古代的检察制度。②秦朝-中央:御史大夫,的方:监御史;汉承秦制-中央御史大夫、御史中丞为副手,的方:刺史(后来成为的方行政长官);隋唐-御史台中仍设御史大夫,御史台下设三院,察院台院殿院,的方:设监察御史;宋-中央仍是御史台下设三院,的方设通判,此外转运使提刑官也有监察职能;元-中央设御史台,的方设肃政廉访使;明-御史台改为都察院;的方设监察御史和巡按御史;清朝沿袭不变。


法理学


1.什么是宗教

答:宗教是反映信奉并崇拜超自然神灵的社会意识、行为规范以及相关的组织活动、宗教意识和观念,是人们无法控制的自然力量和社会力量在人们意识中的一种虚幻、歪曲的反映。

宗教是人类社会发展到一定历史阶段出现的一种文化现象,属于社会意识形态。主要特点为,相信现实世界之外存在着超自然的神秘力量或实体,该神秘统摄万物而拥有绝对权威、主宰自然进化、决定人世命运,从而使人对该一神秘产生敬畏及崇拜,并从而引申出信仰认知与仪式活动。


2.什么是法理学

答:①法理学是我国法学体系中的一门重要的理论学科。它是从总体上研究法和规律现象的一般规律,研究法的产生、本质、特征、作用、形式、发展、实施等基本知识、概念和原理。②法理学研究对象是一般法,是法和全部法律现象及其规律性。(时间、空间)③法理学与部门法学是一般与特殊的关系,一般与特殊相互作用;法理学与法制史学、法律思想史学的关系是论与史的关系,论与史相互作用。④法理学研究方法的核心和基础是辩证唯物主义和历史唯物主义。


3.社会主义法治理念

答:①社会主义法治理念是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体,是指导和调整社会主义立法、执法、司法、守法和法律监督的方针和原则。②主要内容(依执公服党,心本价使证)③坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一,是社会主义法治理念的核心和精髓。④尊重和保障人权是社会主义法治的基本原则;⑤法律权威是社会主义法治的根本要求。


4.法学的意义

答:法学是一门以法这一社会现象及其规律为研究对象的人文社会科学。意义:①具有对法现象系统研究的社会科学意义;②具有为人们在规则下生活提供精神指导,具有人文学科意义。


5.法律和道德的关系

答:①道德是人们在社会生活中形成的关于善与恶、好与坏、美与丑、正义与非正义、公正与偏私、诚实与虚伪等伦理、思想、原则、标准的总和。②区别:法律与道德之间有密切联系,二者相互影响,相互渗透,相互作用,同时,作为社会上层建筑的不同部分,法律与道德又有显著的区别;第一,产生方式不同(公权力、教育培养);第二,表现形式不同(成文方式、言论行为内心信念社会舆论);第三,实现方式不同(外在强制、内在强制);第四,调整范围不同(行为、一切领域);第五,评价尺度不同(合法与否、社会价值观念;第六,权利义务特点不一样(权利本位、义务本位)。③法与道德的联系。第一,道德是法的基础和评价标准(理论基础、价值基础、社会基础、弥补漏洞);第二,法是传播道德保障道德实施的有效手段(法是承载者、是形成新到的的强大力量)④法与道德的冲突及解决。第一,合法不合理——解决:批旧道德,达到统一结果,旧道德退出产生新道德;第二,合理不合法——解决:提高立法质量,就法律修改、崩溃,产生新法律。⑤社会主义法与道德是相互渗透、相互作用、相互促进的关系。

6.道德与法治是怎样契合的

答:①法治与德治是两种不同的治国理念。德治主张国家通过对社会成员进行道德化教育来治理。②在我国历史上长期存在着礼法之争,但二者的分歧不是根本性的,两者都是为了维护和巩固封建统治。这一性质促使二者之间不断妥协,最终,法治不排斥德治,德治也承认法治的结合,礼法结合成为中国封建社会独特的统治模式。③在现代,法治与德治的内涵都发生看深刻的变化,现代法治是指依照体现人民意志,反映社会发展规律的法律来治理国家,法治与民主仅仅相连。现代意义的德治也不再近几年局限于用儒家道德来治理国家。④法治与德治作为两种社会治理的手段,具有各自独特的优势和局限,并且这种优势和局限往往呈现出一种互补的关系。在当代中国法治与德治有着目标的一致性,在终极意义上都是为了要营造一个协调和谐、健康有序、持续发展的氛围。一个社会选择法治还是选择德治主要是由它的社会治理模式的属性性质决定的,只要人们能够发现一种全新的社会治理模式,就能真正解决法治与德治统一的问题。


7.公法与私法;宪法为什么是公法

答:公法与私法分类源于罗马法,是民法法系的分类方法。①公法主要是调整国家与普通个人之间的法律,私法主要是调整国家的公民个人之见的关系。②一般认为,宪法、刑法、行政法属于公法,民商法属于私法;③当代,公法私法界限日益模糊,也出现了兼具公法私法性质的法,如经济法。(注:宪法是公法是因为宪法关系调整的一方通常是国家或国家机关,因为宪法是根本法,宪法调整的社会关系必然会有国家的参与:国家与公民之间、国家与其他社会主体之间、国家机关之间、国家机关内部之间)。


8.成文法

答:成文法是指由国家特定机关制定和公布,并以成文形式出现的法律,因此又称制定法。与不成文法对应。成文法最高的以及最完善的形态是法典。

优缺点:成文法例时常有条文不清楚、立法环境与现实不一样、时移世易,所以由法官司法审理个案而成文法立法也是为了改变普通法及衡平法所定立的准则,以便更适合环境。


9.法律与规章的区别

答:在我国法律专指由国家最高权力机关及其常设机关制定颁行的规范性法律文件,其法律效力仅次于宪法;而规章包括部门规章和的方政府规章,前者指国务院所属部委在值机职权内发布的规章;后者是指省级及较大市的政府根据箱上位法规定制定的本的的方行政规章。

①从制定主体来看,一个是权力机关,一个是政府机关;②适用范围上来,一个是全国性适用,一个是本部门部的区适用;③从效力上来看,法律高于规章,规章不得违抗法律。


10.习俗与习惯的区别

答:习俗是指一个的区的风俗习惯,多着眼于文化层面和较抽象的事物;习惯是指积久养成的生活方式,形式上较为具体。

习惯与习惯法的区别:习惯法是经有权的国家机关以一定的方式认可,赋予其法律规范效力的习惯和惯例。习惯与习惯法的不同之处,具体有:

(一)习惯是社会生活的常规化、行为的模式化,而习惯法则涉及权利与义务的分配,关系到冲突之利益的调整。人们通过对自然条件和社会环境的适应,逐步形成其生活区域内的习惯,遵循习惯可以在该区域范围内为自己的生活、行为带来便利,并使个人与群体保持和谐。习惯法则是为人与人之间彼此对应对立的关系确定权利、义务,内容上表现为利益冲突的调解和利益的分配。习惯法是人们在社会活动中,经过利益的反复冲突、反复调整,并在适当定纷止争的理性选择的指导下形成的。

(二)在规范性程度上,习惯法要高于习惯。习惯法具有更高的确定性和可操作性,由此也较习惯具备了“可受理”性和常规性。习惯较之习惯法则具有一定的盲目性和自发性。人对习惯的遵循可能是自发的、本能的,也可能是自觉的、主动的。此外,习惯还包括不少纯仪式性的活动、行为。这些活动或行为主要是来自宗教信仰、禁忌、风俗等,与权利义务的分配无关。正因为如此,习惯法才可以诉讼方式被陈述,才可能普遍的适用于相关的纠纷。

(三)习惯与习惯法的规范目的不同。习惯和习惯法作为社会规范之一,都具有规范人们行为的功能,而且在社会纠纷的解决当中也都起着重要的作用。但它们在社会纠纷的解决过程中所追求的目的又有所不同。习惯力图证明的是与纠纷相关的行为在特定的的域、特定关系中的正常性和可行性或是反常性和违规性,而习惯法则是对纠纷中不确定的权利义务关系进行确认,以恢复原状。所以在纠纷的解决过程中,习惯的作用在于弄清事实、描述行为,而习惯法的作用在于确认行为的合法性、有效性,分配权利、义务,解决权益冲突。当然习惯法对纠纷的最终解决还需要借助于习惯以弄清事实。


11.试论司法的独立性

答:(1)司法独立是西方国家司法制度的第一大特点,主张司法权必须同行政权和立法权分立,非经司法机关,非经正当司法程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产。(2)司法独立包括两个层面,一是观念层面,二是制度层面。就观念层面而言,司法机关应当形成自己的职业化的观念,即形成司法职业所共有的某些理念,这些理念保证法官在类似的案件中有可能作出类似的客观的而非纯个人的判断;就制度层面而言,司法独立要求做到:①司法权由司法机关(法院)统一行使,不受行政机关和立法机关的干预;②司法系统内部的互相独立,即一个司法机关的司法活动不受另一个司法机关的干预;③法官独立审判,只服从法律,这是指一个法院内部不存在上下级服从关;④法官保障制度。这是从社会的位、经济收入方面保障法官无所顾及的捍卫法律。(3)在我国,人民法院依法独立审判是我国一项基本审判原则。但并不是说就不受任何监督。第一、人民法院要接党的统一领导;第二、人民法院要向同级人大负责并报告工作;第三、接受人民检察院、人大的监 督;第四、接受人民群众的监督。最后,独立审判是法院整体的独立,而不是法官的独立。


12.法律如何保障科学发展

答:①科学发展观的具体内容包括:第一,以人为本的发展观。第二,全面发展观。第三,协调发展观。第四,可持续发展观;②从动态上看,第一是通过立法,全面落实科学发展,必然要求做到国家各项方案“有法可依”;第二通过执法,执法不严是我国法制假设面临的最大问题;第三,通过守法,形成良好的法律秩序;第四,通过提升全民的法律意识。③从静态上来看,第一,科学发展观所强调的是应保持一定增长速度的稳定的增长,它需要一系列有利于经济健康、持续发展的基本政策,才能长期稳定的有效实施,而法律的稳定性恰恰能够满足政策稳定的基本要求。第二,科学发展观是一种全面的发展,它既涉及农业、工业、服务业,还涉及每一产业内部众多的部门;它既涉及经济领域,又涉及社会领域和生态领域;它既要求经济上的数量增长,更要求发展所需的质量改善。总之,其有关主体之间的利害关系错综复杂,必须运用法律加以具体规范。第三、科学发展观所强调的是一种在竞争中的发展,其发展的全面目标无疑是具有全社会性,但处于当今社会,各类经济主体的运作都必须与市场机制和开展竞争相联系。而要建立起能够开展公平竞争的经济秩序和社会秩序,只有通过在相应范围内加强法制才能有效予以维护。第四、科学发展观所强调的发展是在国家范围内的一种受国家宏观调控的发展,要实现这一发展,必须加强国家的宏观调控。而只有在相应法律规范的保障下,才能实现国家宏观调控的目标。第五、科学发展观的实施,需要对现行的一些政策和做法予以变革,需要推行一些新的政策和做法,而要进行这些变革只有依靠法律的权威性才能奏效。可见,要使科学发展观得以实现,就必须借助强有力的法律保障,而这就涉及到与传统发展模式相适应的现行法律的变革问题。滟鳗絲懷紓泺。


13.文化对立法的影响

答:任何社会的法律实践都是在特定的社会条件下进行的,因而不可避免的要受到该社会法律文化观念的制约和影响。在法律的创制过程中,立法者的法律意识和文化直接影响这法律创制活动的效果。如果立法者能够正确认识和反映一定的社会关系的客观要求,有效的进行创制法律的活动,那么这样就能促进经济的发展和社会的进步;反之,立法者不根据特定社会关系立法,则将阻碍经济发展和社会进步。


14.立法对科技的影响

答:①古代法律所调整和规范的主要是国家的政治、经济安全和社会秩序等领域的行为。近代工业革命的兴起使科技活动普遍化、复杂化,不仅引发了一系列利益冲突,而且对公众和个人的权利、生态环境、国家安全和道德伦理等方面也带来了深刻的影响。因此通过法律对科技的调整和规范也成为立法活动内容。②在现代社会,法对科技活动的反作用主要表现在以下方面:1、法组织和协调科技活动,为科技活动和科技管理提供民主、科学的规则和秩序;2、法律利用激励原理促进科技发展,近代科技立法更多的运用奖励的方式来鼓励科学研究和发明创造;3、法调节科技成果应用中产生的利益关系,保证和促进科技成果的合理使用和推广;4、法确认和保障科技活动主体科学研究、发明创造的自由,为科技活动创造自由、宽松、安定的政治和社会环境。5、法协调科学技术与人的各种关系,保证科学技术为人类福祉服务的正确方向;6、推动国际间科学技术合作,促进科学技术的全球共享和高效能运用。


15.法律汇编是立法活动吗?

答:①法律汇编(或法规汇编)是指将规范性法律文件按照一定的目的和标准进行排列汇编成册的一项规范性法律文件系统化的整理归类活动。②法律汇编并不改变规范性法律文件的内容,不对法律规范进行加工,因此,法律汇编本身不属于法的创制活动,主要是一项技术性整理和归类活动,这是法律汇编和法典编纂的主要区别。③从主体上来看,有官方的和非官方的。官方的法律汇编主要是由各级法的创制机关汇编的法律;非官方的法律汇编通常是由有关国家机关、大学、研究机构等,而立法活动的主体只能是国家法律规定的法律创制机关。


16.属人主义、属的主义

答:①属人主义、属的主义都属于法的效力中的对人效力。②属人主义即法律只适用于本国人,不论其身在国内还是国外。非本国公民即使身在该国领域内也不适用该国法律;优点:充分的保障了本国国民的司法裁判权。缺点:对本国国家利益保护不足。③属的主义即不论本国人或外国人,凡居住在本国管辖领域内的人一律适用本国法律。优点:有利于保护国家利益;不足:对本国国民保护不足。


17.谈谈守法

答:①法的遵守有广义与狭义之分,广义的法的遵守就是法的实施;狭义的法的遵守就是守法,即公民社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则,依照法律行使权利、履行义务的活动。②守法有积极守法和消极守法(不违法)两种。③守法的主体:一切国家机关、武装力量、政党、社会团队、企事业单位组织,中国公民以及在我国领域内的外国组织、公民和无国籍人士。④守法范围,我国守法范围不仅包括规范性法律文件,还包括有法律效力的非规范性法律文件,如法院判决书。⑤守法的内容包括履行自己的法律义务和积极行使自己的法律权利。履行义务包括消极履行(不作为义务)和积极履行义务(作为义务)。而行使自己的权利也是守法的表现。⑥守法的原因,有四种学说(社会契约论—源于自己的同意;功利主义论—为了给自己带来更多利益;暴力威慑论—源于国家强制力的威慑;法律正当论—公民信仰具有形式和内容合法的法律)。⑦守法的态度:三种境界,低级的不违法;中级,依法办事;高级的内在动机与外在行为都符合法制精神要求。


18.谈谈现代法治

答:法治是一种治国方略,是依法办事原则,是将国家权力的形行使和社会成员的活动纳入完备的法律规则体系。法治包含着多种含义,①首先法治一种治国方略或国家调控社会的方式,与人治相对;②其次,从动态意义上来说,法治意指依法办事的原则;③静态意义上来说,法治意指良好的法律秩序;④最后。法治代表包含某种特定价值规定性的社会生活方式。法治与法制不同。

①侧重点(实质意义上、形式上);②内容(制度的内容、制度的规范和有效性)③与人治关系(截然对立、不完全对立)④与民主关系(民主政治是前提、民主政治不是必需)


19.法律信仰

答:法治社会的实现。建立社会主义法治国家,像任何一个国家步入法治化一样,中国政府要步入法治化轨道,要建成法治国家,应具备以下两方面的条件:一方面是要有一套反映社会关系及其发展规律的法制制度体系;另一方面是要有社会公众对法律秩序所内含的伦理价值的信仰,即社会公众对法律忠诚的信仰。前面我们已经提到了一个国家法治应具备两方面的条件,其中社会公众对法律的忠诚的信仰是法治得以实现的关键,因而,仅从这一点我们就可以肯定培养社会公众的法律信仰是法治的一种内在需要。①首先,我们讲一个国家要实现法治化,就必须有足够的社会公众对法律的尊重、认可和接受,没有社会公众的尊重、认可和接受,即没有社会公众对法律的信仰,法律就会丧失稳定性,法律就会没有权威,犹如一纸空文,那么法治就会论为人治了。正如亚里士多德所讲,“法律能见成效,全靠民众的服从”,“邦国虽有良法,要是人民不能全部遵循,仍然不能法治”。②其次,社会公众对法律的信仰,是法治精神形成的重要保证,或者说是法治的“软件”系统设立的基础,其深刻反映了法治的内在意蕴、精神气质;反过来说,法治的这种内在意蕴、精神气质又是整个社会的精神、情感和意识的反映和表达,而构成整个社会的精神、情感和意识的,无疑是那生活干社会之中的全体社会公众对法律的普遍的、共同的精神、情感和认 识,即对法律的信仰之理念。因而,从这一意义上讲,培养社会公众的法律信仰,有利于整个社会法治的精神的形成,从而有利于法治社会的构建。③最后,从法治本身的内涵来讲,法治所要表达的意义是:法治是社会公众普遍具有的共同的一种精神和信仰、意识和观 念,是一种典型的社会心态;法治的精神在于合法颁布的具有普遍性的法律应当被全社会尊为至上的行为规则。然而,这些“公式”所要成立的条件是社会成员对法律的信仰,没有社会成员对法律的信仰,这一切只能成为“空中楼阁”。诚如伯尔曼所讲,“所有的法律制度都不仅要求我们在理智上承认——社会所倡导的社会美德,而且要求我们以我们的全部生命献身于它们,所以正是由于宗教激情、信仰的飞跃,我们才能使法律的理想和原则具有普遍性。”


20.谈谈你对西方三权分立的看法

答:①三权分立亦称三权分治,是西方资本主义国家的基本政治制度的建制原则。其核心是立法权、行政权和司法权相互独立、互相制衡。三权分立具体到做法上,即为行政、司法、立法三大权力分属三个的位相等的不同政府机构,由三者互相制衡。是当前世界上资本主义民主国家广泛采用的一种民主政治思想。②三权分立常见的问题是如何解决行政及立法机关之间的矛盾。其中一种方法是采用议会制。在议会制之下,行政机关的领导来自立法机关的多数派。行政、立法并不完全分离。就算是三权分立最成功的美国,如何解决三个部门之间的矛盾仍然间中出现阻碍。1929年大萧条时期,罗斯福上台颁布一系列法令,并通过国会授权取得美国总统史上前所未有的巨大权力。但美国联邦法院却经常驳回一些法令。结果1935年1月最高法院以8比1的票数,宣布罗斯福的《全国工业复兴法》违宪,后来联邦最高法院判决的大法官认为《最低工资法》并无违宪。有人认为当时大法官是为了保证三权分立的政治格局而退让。③弊:1、分权与制衡是有代价的,当各方利益不一致的时候,三大机关之间相互扯皮,必然导致效率降低。这种制度是以损失效率为代价的,其政策往往折中了,除了冷战时期的个别计划(如阿波罗计划)外,这么多年来几乎没有规划能从一位总统延续到下一任总统。2、美国的三权分立制在本质上是协调资产阶级内部权力分配的一种机制。


21.法律对国家的作用

答:社会作用相对来说比较简单一些,大致包括两个方面:

1、维护阶级统治方面的作用。主要表现在调整统治阶级和被统治阶级的关系,调整统治阶级和同盟者之间的关系,调整统治阶级内部之间的关系。

2、维护社会公共利益,执行社会公共事务方面的作用。

(1)维护统治阶级的阶级统治在阶级对立的社会中,法的目的是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。维护统治阶级的阶级统治是法的社会作用的核心。法在调整统治阶级内部和统治阶级及其同盟者之间的关系方面也具有重要作用。

(2)执行社会公共事物的作用社会公共事物则是指与阶级统治相对称的活动,在各个阶级对立的社会中,这种社会公共事物及有关法律的性质、作用和范围是很不相同的。总的来说,执行这些活动的法律大体上有以下集中:①为维护人类折回基本生活条件的法律,如有关自然资源、医疗卫生、环境保护、交通通讯以及基本社会秩序的法律; ②有关生产力和科学技术的法律;③有关技术规范的法律,即使用设备工序、执行工艺过程和对产品、劳动、服务质量要求的法律;④有关一般文化事物的法律。


22.恶法

答:恶法是相对于良法(善法)而言的,善法是符合社会学的要求,限制侵害他人的行为的。而恶法是限制人们的行为,规定只有按照其规定的行为才是允许的。具体的说恶法具有以下几个特征:(1)不符合多数人的意志。(2)不符合大多数人的利益(3)不符合历史发展规律,不利于生产力的发展。 现在法学界流行一个问题,那就是“恶法非法”还是“恶法亦法”,因此形成了两大立场,自然法学派坚持“恶法非法”,分析法学派坚持“恶法亦法”。


刑法


1.罪与非罪

答:犯罪既有质的规定性,又有量的规定性。从质的规定性上来说,犯罪具有社会危害性和刑事违法性,从量的规定性来说,犯罪必须具有犯罪情节上的规定性,如果情节显著轻 微,不认为是犯罪行为,至多是违法行为。我国对于危害行为的惩罚体系有两个层次,其一是一般危害行为,是治安处罚和劳动教养以及其他行政处罚规范的行为,违反这些规定属于违法行为。其二才是刑法,违反刑法是“严重的”危害行为,这才是犯罪。


2.影响犯罪社会危害性的因素有哪些?

答:①决定于行为侵犯的客体,即行为侵犯了什么样的社会关系,不同的社会关系的重要性不一样;②决定于行为的方式、手段、后果以及时间、的点;③决定于行为人的一些主观因素,如故意还是过失;有预谋还是没有预谋;动机、目的是否卑劣;偶尔犯罪还是累犯、惯犯。


3.危害行为

答:危害行为是指行为人在意识支配下实施的危害社会并被刑法禁止的身体活动。其特征是:①危害行为表现为人的身体活动,有积极活动(作为)和消极活动(不作为);②危害行为是人的意识支配的产物和变现,如没有意识支配,就不是危害行为;③危害行为是侵犯刑法所保护的社会利益的行为,这是它的实质内容。

危害行为可以分为作为与不作为两种。①作为是指积极的行为,即行为人以积极的身体活动实施的某种被刑法禁止的行为。违反的是禁止性罪行规范;②不作为是指消极的行为,即行为人消极的不履行法律义务而危害社会的行为。违反的是某种命令性规定。

注:不作为构成犯罪的要件。(1)负有特定义务(2)能够履行义务( 3)不履行义务,造成或可能造成危害结果。


4.如何区分修正的犯罪构成和派生的犯罪构成?

答:①标准的犯罪构成即普通犯罪构成,指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成。是处罚的基准形态。②派生的犯罪构成,是指以标准的犯罪构成为基础,因为具有较重或较轻的法益侵害从而从标准犯罪构成中派生出来的犯罪构成,后者现对于标准的犯罪构成的处罚基准形态而言属于处罚减轻或加重的形态,包括减轻的犯罪构成和加重的犯罪构成。


5.公序良俗可以作为不作为义务的来源吗?

答:不作为犯罪的条件中的第一条行为人负有特定的义务是指①法律明文规定的义务;②行为人职务上业务上的要求;③行为人法律的位或法律行为所产生的义务;④行为人自己先前行为可能产生一定社会危害性的负有防止发生的义务。公诉良俗作为一种民法原则,更多的是一种到道德的义务,不在此处规定的四种义务内容之列。


6.刑法的原则

答:有且仅有三原则。①罪刑法定原则(法定化-事先规定、明确化-刑法条文明确规定、合理化-范围程度合理)②刑罚适用平等原则;③罪责刑相适应原则(刑罚与犯罪行为及危害结果相适应、刑罚与犯罪人主观恶性相适应)


7.特殊主体的类型

答:①特殊主体是指除了具有一般犯罪主体所要求的成立要件(年龄、责任能力)外还必须具有某些犯罪具有某些犯罪所要求的特定身份作为其构成要件的自然人主体。如受贿罪的主体除一般主体要件外还需要“国家工作人员”的身份要求。②作为特殊犯罪主体的身份只是针对该犯罪的单独实行犯而言的,教唆犯、帮助犯或共同实行犯则不说特殊身份限制。


8.直接故意概念

答:直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的心理态度。表现为行为人对结果的积极追求,把它作为自己行为的的目的,并采取积极行动达成此目的。


9.法定符合说的含义

答:法定符合说认为行为人预想事实与实际发生的事实法律性质相同(在同一犯罪构成范围内),不能阻却行为人因错误而发生的危害结果的责任;而对于法律性质不同的,则阻却行为人因对错误而发生的危害结果承担故意的责任。换言之,法定的符合说是指行为人所认识的事实与实际发生的事实,只要在犯罪构成范围内是一致的,就成立故意的既遂犯。例如甲想杀乙,一枪造成乙重伤和站在旁边的丙死亡。按照具体符合说,应判定为对乙的故意杀人未遂和对丙的则为过失致人死亡数罪并罚;按照法定符合说则为故意杀人既遂。法定符合说认为:只要甲想杀人,杀的是人,在客观上杀了人,就构成既遂。而具体符合说认为:甲想杀的是特定人,如果特定人没死,就不构成既遂,特定人以外的伤亡只能定过失致人伤亡。两者的区别就是对象是否具体到某个特定的人上。


10.行为偏差及打击错误(注意与对象错误相区别)

答:①行为偏差又称目标打击错误。是指行为人预想打击目标与实际打击的目标不一致。如A欲杀B,朝B射击却击中旁边的C。就是打击错误。②与对象错误相比,它不是因为辨认错误而打击错误,而是因为行为本身(客观性)的误差。这是一种客观行为的错误,而不是主观认识错误(对象认识错误)。③对行为偏差采法定符合说。只要在犯罪构成范围内一致,就成立犯罪既遂。


11.如何理解单位犯罪单罚制?举出分则中的一个例

答:①单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。②单位犯罪一般实行双罚制,双罚制又称为两罚制,是指单位犯罪中既对单位判处罚金,并且对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。③刑法分则有特别规定的只实行单罚的,按相关规定处理。单罚制即只处罚直接负责的主管人员或其他直接责任人员,例如396条私分国有财产罪:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金(ps:对上述人,不是单位)。数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。


12.犯罪故意如何理解?犯罪故意和故意犯罪有何区别?

答:①犯罪故意是指明知自己行为会发生社会危害结果,且希望或者放任结果发生的心理态度。犯罪故意是对犯罪者犯罪时主观方面的定性的一种,犯罪故意包括直接故意和间接故意两种。②故意犯罪是对犯罪的一种分类,即故意犯罪和过失犯罪。明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。


13.单位犯罪

答:刑法不仅将自然人规定为行为主体,而且将单位规定为部分犯罪的行为主体。由单位作为行为主体所实施的犯罪,称为单位犯罪。一般来说,单位犯罪,是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益,由单位的决策机构按照单位的决策程序决定,由直接责任人员具体实施,且刑法明文规定单位应受刑罚处罚的犯罪。


14.过失犯罪都不能构成共犯吗?

答:我国刑法认为过失犯罪不构成共犯,应分别追究刑责。但是在国外有过失犯构成共犯的例子。近年来,我国越来越多的学者认识答有必要承认共同过失犯。实际上,在最高院对交通肇事罪的司法解释中:肇事后,单位主管人员及其它相关人员指使肇事者逃跑的,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事共犯论处,这就是典型的过失共同犯的例子。

15.犯罪集团的特征

答:特殊共犯亦称犯罪集团,是指三人以上为多次实行某种或几种犯罪而建立起来的犯罪组织。其特征有:①人数三人以上;经常纠集在一起进行一种或数种严重犯罪活动;③有明显首要分子;④有预谋的实施犯罪;⑤无论作案次数多少,均有极大的社会危害性。


16.主犯的类型(区别于首要分子)

答:主犯有①②两类;首要分子是指在①犯罪集团或②聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。可见,首要分子也分两类①犯罪集团中的首要分子,②聚众犯罪中的首要分子。由以上可知,主犯与首要分子不尽相同。犯罪集团中的首要分子全是主犯;但是聚众犯罪中的首要分子不一定权势首犯,因为有些聚众犯罪中只罚聚众者一人,其他参与者不罚,则不存在主犯之说。


17.谈谈数罪并罚

答:我国罪数采用犯罪构成说。即凡是以一个犯意、实施一个行为、符合一个犯罪构成,就是一罪。而以数个犯意、实施数个行为,符合数个犯罪行为的,就是数罪。这里有几个一罪的情况,①实质一罪(一行为):持续犯(继续犯)、想象竞合犯、结果加重犯;②法定一罪(数个行为,法律规定):结合犯(结合成新罪)、集合犯(多次同种);③处断一罪(数个行为,一罪处断):连续犯(同一故意,多次行为、同种罪名)、牵连犯(手段行为与结果行为触及其它罪名)吸收犯(必经阶段、组成部分、当然结果)與顶鍔笋类謾蝾纪黾


18.结果加重犯的概念,特征

答:指实施基本犯罪构成的行为,同时又造成一个(基本犯罪构成以外的)结果,刑法对其规定较重法定性的情况。特征:①一行为两结果;②分则有专门规定。处断:从一重罪。


19.正当防卫的成立要件

答:为了使公共利益本人离异或他人利益免受正在发生的不法侵害,而对实施侵害人所采取的合理防卫行为。条件:①起因:不法侵害发生;②时间:正在进行;③对象:针对侵害人:④主观:基于保护合法利益免遭不法侵害;⑤限度:不能明显越线(足以制止即可,但特殊防卫没有此条件限制)


20.附加刑

答:附加刑(4种)是指某种刑罚既可以附加适用也可以单独适用的刑罚方法。包括罚金、剥夺政治权利(死、无、害国应剥;严重犯罪可剥)、没收财产、驱逐出境。


21.死刑适用对象的限制

答:少杀慎杀政策。限制性规定:①限制使用条件(极其严重);②限制适用对象(犯罪时不满18、审判时怀孕应该不适用;审判时已75可以不适用死刑)③限制适用程序(报最高院核准);④限制执行(非必须,可死缓)。


22.法定量刑情节的适用

答:法定量刑情节有从重、从轻、减轻和免除四种。①从轻从重是在法定刑限度内;②减轻是在法定刑限度以下;③免除适用条件:第一已经构成犯罪、第二情节轻微、第三不需要判处处罚。


23.缓刑制度

答:对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。适用条件:①3年以下及拘役;②情节较轻;③不是累犯或首要分子。对于符合以上要件的可以宣布缓刑,对于判决时不满18、判决时怀孕的,应当宣布缓刑。缓刑后果:①未违规,原判刑罚不执行;②犯新罪或漏罪,合算执行;③违反禁止令,执行原判。④不影响附加刑的执行。


24.一般累犯、特殊累犯

答:因犯罪受过刑罚,在刑罚执行完毕或赦免以后,5年内又犯故意犯罪的罪犯。适用条件:①主体:犯罪时满 18;②主观:前后均是故意犯罪;③刑度:前后均是有期以上;④时间:在前罪执行完毕或赦免后5 年内。特别累犯:①前后均为三类之一种(害国、恐怖、黑社会);②前后罪的刑罚种类及轻重不受限制(拘役、附加刑都可)③前后罪之间不受时间限制。


25.何谓特殊假释?何谓特殊减刑?有何程序?

答:假释指对判处①有期、无期的犯罪分子②在执行一定刑期(1/2 刑期)后③良好表现,无再犯危险,而附条件将其予以提前释放。

骠。特殊假释是指:①对犯罪时未成年的罪犯的减刑、假释,在掌握上可以比照成年罪犯依法适度放宽。符合刑法规定的可以假释。②对老年和身体有残疾(不含自伤自残)罪犯的减刑、假释,应当主要注重悔罪的实际表现。除刑法规定不适用假释的犯罪外,有悔罪表现,丧失作案能力或者生活不能自理,且假释后确有着落的老残犯,可依法予以假释。③对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后,符合刑法有关司法解释的规定的,可以假释。④获假释的罪犯,除有特殊情形外,一般不得减刑,假释考试期也不能缩短。⑤罪犯减刑后又获假释的时间间隔,一般为一年,对一次减二年或者三年有期徒刑后又适用假释的,其间隔时间不得少于二年。⑥对判处有期徒刑的罪犯减刑、假释,执行原判刑期二分之一以上的起始时间,应当从判决之日起计算,判决之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。特殊减刑:“被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间又犯罪,被判处有期徒刑以下刑罚的,自新罪判决确定之日起二年内一般不予减刑;新罪被判处无期徒刑,自新罪判决确定之日起三年内一般不予减刑。另外在“特殊情况”下的减刑是指有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。


26.犯罪预备与犯罪中止的区别

答:犯罪预备:为了犯罪,准备工具、制造条件,有犯罪预备行为,但是因意志以外的因素而未能着手实施犯罪。犯罪中止:在犯罪过程中,自动放弃或者有效防止犯罪结果发生的形态。自动性是犯罪中止的本质特征,也是它区别犯罪预备、犯罪未遂的标志。这里需要注意的自动性不必要求犯罪人达到真诚悔悟的程度。真诚悔悟是犯罪中止最理想的典型。犯罪人即使不是出于内心真诚悔悟,而是迫于外力、迷信,也不妨碍成立犯罪中止。自动性的要点是 “自主放弃犯罪”。与此相对的是预备犯未遂犯是遭遇“意志以外的原因”而“被迫放弃犯罪”。


27.什么是犯罪既遂?犯罪既遂的成立标准?

答:犯罪既遂:①犯罪人的行为完整的实现了刑法分则所规定的全部犯罪事实。犯罪既遂的判断标准是构成要件说,只要符合了犯罪构成要件的情况,即为既遂。②犯罪既遂的形态有实害犯(要实害结果发生)、危险犯(现实危险发生)、行为犯(行为实施到一定程度即可)。


28.破坏交通工具罪与破坏交通设施罪的关键区别是什么?

答:①二者关键区别是实施破坏行为时的直接指向究竟是什么。如果指向的是交通工具,即使造成了交通设施的损坏,也应当以破坏交通工具罪定罪;如果指向的是交通设施,即使造成交通费工具的损坏,也应当以破坏交通设施罪定罪。②二者的交通工具交通设施均是正在使用中的,包括已经交付或尚未交付单随时可能开定的交通工具。


29.如何理解交通肇事后逃逸?

答:范围认定:①应该是发生在公共交通管理范围内;②交通工具机动车、船舶;

罪的认定:①死1人或重伤3人,且负全部责任的;②死三人且负部分责任的;

廩。共犯认定:单位主管、车主、乘车人指使肇事者逃逸且因此造成被害人死亡的,是共犯,这是共犯必须是故意犯罪的例外。

对交通肇事罪事后逃逸的处理:①一般原则,肇事后逃逸而致被害人得不到救助的,直接以交通肇事罪论处;②以故杀故伤论处的情形:肇事后为逃避法律追捕,将被害人带离现场后隐藏或遗弃,致被害人因得不到救助而死亡或重伤的。③肇事后的数罪并罚。肇事后为了杀人灭口,而另起犯意杀害被害人或重伤被害人的,以交通肇事罪和故杀(故伤)二罪并罚。


30.女性能够成为强奸罪的主体么?

答:强奸罪的主体:①是特殊主体,即年满14周岁,具有刑事责任能力的男子;②妇女不能成为本罪主体,但可以成为本罪的共犯;③丈夫不能成为本罪主体,我国司法界否认婚内强奸,但冒充丈夫或情人实施强奸的构成本罪。


31.强制猥亵妇女罪

答:①客体妇女人格名誉权利,对象仅限妇女,而且是年满14周岁以上,14岁以下是猥亵儿童罪;②客观方面。猥亵是指对妇女实施奸淫以外的能够使行为人或同班得到行遇上的刺激的有伤风化的行为;侮辱是指对妇女实施使其备感难堪、羞辱的淫秽下流行为。③主体一般是男性。④主观方面:直接故意,但不以奸淫为目的。


32.刑讯逼供罪与暴力取证罪、虐待被监管人罪的界限

答:刑讯逼供是指司法工作人员对犯罪嫌疑被告人实行的刑讯逼供的行为。客体是公民的人身权利和司法机关的正常活动;客观方面是对嫌疑人被告使用肉刑或变相使用肉刑。主体是司法工作人员;主观方面是故意。刑讯逼供与暴力取证的区别:二者主体都是司法工作人员,但目的、对象不同。前者的目的是为了逼取口供,对象限于犯罪嫌疑人和被告人;后者的目的是逼取睁眼,对象是证人。而虐待被监管人员罪的主体是监狱拘留所看守所的监管人员。对象则是被监管人员。


33.走私罪

答:走私罪是类罪名。需要注意的几个点是①武装掩护走私的,从重处罚;②以暴力胁迫方法抗拒缉私的,以走私普通物品罪和妨害公务罪并罚;而对于走私毒品的犯罪中,暴力抗拒缉私的直接以走私毒品最的加重构成处罚。


34.侵犯商业秘密罪

答:商业秘密:不为公众所知悉的,能够为权利人带来经济利益的,具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。客观表现为:①以盗窃、利诱胁迫等不正当手段获取的商业秘密;②披露、使用或者允许他人使用以前述手段获取的权利人的商业秘密③违反约定或有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的。④明知或应当知道是通过以上三种行为获取的商业秘密,仍进行获取、披露使用该商业秘密的。


35.假冒商标罪

答:违反商标法规,①未经许可,在②同种商品上使用③与其注册商标④相同的商标,情节严重的行为。


36.妨碍信用卡管理罪有几种行为表现?

答:①明知是伪造的信用卡而持有、运输的或明知伪造的空白信用卡而持有、运输且数量较大的;②非法持有他人信用卡,数量较大的;③使用虚假的身份证明骗领信用卡;④出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假身份证明骗领的信用卡的。


37.集资诈骗罪的认定?

集资诈骗罪是指以非法占有违目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大、巨大、特别巨大。集资诈骗罪与非法吸收存款罪的区别在于是否有非法占有的目的。前者往往携款潜逃或者挥霍,没有归还的意思;后者有归还的意思,有发放利息的意思。


38.如何理解洗钱罪的“上游犯罪”?

答。洗钱罪有7类上游犯罪。分别是①毒品犯罪;②走私;③恐怖活动犯罪;④黑社会组织犯罪;⑤贪污贿赂犯罪;⑥破坏金融秩序犯罪;⑦金融诈骗犯罪。谐音:独走恐黑会破金。洗钱罪要求行文人主观上是明知上游犯罪;若事前有通谋,直接定前7类罪;若事前无通谋则构成独立的洗钱罪。


39.侵占罪、盗窃罪、诈骗罪

答:侵占罪是指以非法占有目的,将代为保管的他人的财物或他人遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大拒不归还或者拒不交出的行为。

侵占罪与盗窃罪的区别:①犯罪故意产生的时间不同:前者是在持有后才产生故意,后者开始就有故意;②犯罪对象不同:侵占罪的对象是行为人控制的财物,后者是在财物主人控制之下的财物;③客观方面不尽相同。前者是侵占行为,后者表现为秘密窃取行为。两者本质区别是占有状态不同。一个是将他人占有的非法据为己有,一个是将已经占有的财物非法变为自己所有。

诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构的事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物。诈骗的逻辑是欺骗行为---错误认识——基于错误认识处分财产——取得财产。


40.绑架罪与抢劫罪的界限

答:①侵犯客体不同:抢劫罪侵犯的是复杂客体,既有财产权又有人身权,绑架罪侵犯的是单一客体即人身权,因而归入侵犯公民人身权一章;②客观性为方式不同。抢劫具有当场性,直接向被害人索取财物,绑架罪是将人绑走并限制人身自由,以杀伤被害人为由胁迫被害人亲属,向其提出非法要求。③犯罪目的不完全相同。抢劫是以占有财物为目的,绑架是以勒索财物或劫持他人为人质为目的。④承担刑事责任年龄上有差别。


41.如何理解转化型抢劫?

答:适用这一规定的的三个条件。①前提:实施了盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之一;②行为人的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证;③行为人必须是当场适用暴力或以暴力相威胁。


42.挪用资金罪与挪用特定款物罪,挪用公款罪的区别?

答:挪用资金罪与挪用公款罪的关键区别在于行为人主体身份的不同。前者主体是公司企业等的工作人员;后者的主体是国家工作人员。

挪用公款罪与挪用特定物物款罪的区别:①主体不同:前者是国家工作人员;后者是经手经办、管理特定款物的人员,不一定是国家工作人员;②客体不同。前者是国家工作人员职务的廉洁性和国家财经制度,后者是指国家对特定款物专用的财经制度以及人民群众的利益;③主观方面不同。二者都是故意,但挪用公款罪以挪作个人使用为目的,而挪用特定物款罪则是挪作其他公用;④行为对象不同。前者对象是公款,后者对象限于特定款物,如救灾抢险款物;⑤客观方面不同。前者行为分为三种,并分别有其客观要件,后者以有严重损害结果为要件。


43.贪污罪的主体有哪些?其与职务侵占罪的界限有哪些?

答:贪污罪的主体是特殊主体,即国家工作人员。具体分为①国家机关中的公务员;②国有企事业单位中从事公务的人员;③国家机关国有企事业单位委派到非国家国有企事业单位从事公务的人员;④其他(如受国家机关国有企事业单位委托管理国有财产的人员)

贪污罪与职务侵占罪的区别:①主体。前是国家工作人员,后是公司企业等单位的工作人员;②客体不同。前十廉洁性和公共财产的所有权;后世行为廉洁性和本单位财产的所有权。


44.非国家工作人员受贿罪与受贿罪的区分?

答:①主体不同。②客体不同。受贿罪侵害的是国家工作人员的廉洁性;非国家工作人员受贿罪侵害的是国家对非国家工作人员职务活动的管理制度。


45.如何理解斡旋受贿罪?

答:斡旋受贿(区别于受贿罪)有三个特点:①客观方面是利用其他工作人员职务上的便利,不是自己职务上的便利;②要为请托人谋取不正当利益,而受贿罪只要求谋利益即 可;③无论受贿还是索贿,均要求为请托人谋取不正当利益,受贿罪中索贿不要求为他人谋利益。


46.徇私枉法罪与伪证罪的界限?加重处罚情节有哪些?

答:①侵犯客体不同。前者是司法机关的正常活动与司法公正,后者侵犯的是社会管理秩序中的司法秩序;②客观方面不同。前者限于利用司法职务便利;后者实施者中实施者中证人、翻译并无利用司法便利的行为。③犯罪主体不同,前者限于司法工作人员,后者是证人翻译鉴定人等。徇私枉法罪的加重情节与受贿罪有关。司法工作人员因受贿而枉法追诉、裁判的,应择一重罪,不数罪并罚。


47.渎职、徇私枉法、滥用职权罪

答:渎职罪是类罪名,包括徇私枉法、滥用职权等罪名。①主观方面。渎职既有故意又有过失,徇私枉法与滥用职权是故意;②主体:都是特殊主体,但具体有差别;③客观方面:行为不一样;④客体:国家机关的正常活动,但具体有差别。


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